Передісторія

Монополія Державного підприємства Укрекоресурси на укладення договорів щодо ОРГАНІЗАЦІЇ ЗБИРАННЯ ЗАГОТІВЛІ ТА УТИЛІЗАЦІЇ тари і упаковки при імпорті товарів в Україну триває вже 5 років. Саме у 2009 році був прийняти спільний Наказ Мінекономіки, Мінохорониприродсередовища та Державної митної служби № 789 що затверджує «Порядок здійснення митного оформлення імпортних товарів у тарі і пакувальних матеріалах». Дія цього Наказу поширюється на ВСІ види тари і пакувальних матеріалів на МАЙЖЕ ВСІ ІМПОРТНІ ТОВАРИ (виняток складають упаковки в яких пакується хлібобулочні вироби, молоко, продукція гуманітарної та технічної допомоги + тара і упаковка товарів які декларуються у митному режимі тимчасового ввезення.). Цей наказ по факту встановлює митні обмеження, що полягають в обов’язковому укладенні підприємцями договору з Укрекоресурсами щодо утилізації використаної тари та упаковки. До тексту договору я вернуся пізніше. Головне, що без цього договору митниця не пропустить товар в Україну. Проте те що цей Наказ суперечить багатьом чинним законам годі й говорити. Вражає інше. Той факт що така абсурдна система утилізації і очевидно корупційна структура Укрекоресурси і надалі безперешкодно існує і змушує підприємців до укладення непотрібних для них договорів. Прикрити корупційну схему намагалися вже не раз. Так, протягом 2009-2012 років йшов довготривалий судовий процес в якому відомі українські компанії боролися за визнання незаконним Наказу №.789. Проте, цей процес бізнес програв. Остаточну крапку поставив Вищий Адміністративний Суд України. Надалі рішення ВАСУ матиме відголосок у подібних спорах. Також, у 2014 році Держпідприємництво прийняло рішення про зупинення дії Наказу. Однак, у судовому порядку це рішення було скасовано, і Наказ продовжив своє життя. Нещодавно на саміті YES колишній Міністр економіки Павло Шеремета заявив, що компанія Укрекоресурс існує для потоку коштів для фінансування деяких політичних партій.

Отже, є велика ймовірність що такий стан речей існуватиме і надалі. Політичної волі у стінах Парламенту годі й шукати. Сподівання є лише на суддівський корпус який визнає Наказ протиправним та зупинить корупцію.

То в чому ж полягає абсурдність ситуації у якість опинилися виробники та імпортери? Як здійснюється утилізація тари і упаковки в Україні? Як із цим в Європі? Давайте розберемося у всьому по порядку.

Розділ 1. Укрекоресурси, Постанова Кабміну № 915 та рішення РНБО.

Підприємство Укрекоресурси тривалий час вже існує в Україні. Раніше воно називалося Укртарапереробка. Основна функція Укрекоресурсів визначена у Постанові Кабміну № 915 від 26.07.2001р. і полягає у:

«розробленні і організації впровадження системи збирання, заготівлі та утилізації відходів, у тому числі використаної тари і пакувальних матеріалів вітчизняного та імпортного виробництва, як вторинної сировини»

Функція м’яко кажучи визначена не дуже чітко. Адже незрозуміло чи Укрекоресурси самостійно здійснює збирання, заготівлю та утилізацію ВИКОРИСТАНОЇ тари і упаковки, чи лише впроваджує і організовує систему за якої збір, заготівля і утилізація є можливою. У Статуті Укрекоресурсів сказано, що державне підприємство:

«укладає із заготівельними та іншими підприємствами договори на надання послуг із збирання, заготівлі та утилізації відходів як вторинної сировини та здійснює контроль за їх виконанням, провадить посередницьку діяльність, займається оптовою і роздрібною торгівлею;

організовує власне виробництво обладнання для виготовлення тари (упаковки) та утилізації її відходів»

У типових договорах, які Укрекоресурси укладає з підприємцями, визначено, що предметом договору є «надання послуг з організації збирання, заготівлі та утилізації, використаних тари і пакувальних матеріалів на умовах і за тарифами визначених Постановою № 915».

У договорі також зазначено, що Укрекоресурси мають право укладати із суб’єктами господарювання, які мають відповідні ліцензії та/або умови щодо надання послуг із збирання, заготівлі та утилізації використаних тари і пакувальних матеріалів, договори (в тому числі попередні) про збирання, заготівлю та утилізацію використаних тари і пакувальних матеріалів НА ЗНАЧНО БІЛЬШИЙ ОБСЯГ, ніж визначений цим договором, де обсяг Замовника буде частиною загального обсягу збирання, заготівлі та утилізації використаних тари і пакувальних матеріалів.

«Виконавець організовує збирання, заготівлю та утилізацію використаних тари і пакувальних матеріалів шляхом використання власних виробничих потужностей, або залучення на конкурсних засадах суб’єктів господарювання, які мають відповідні ліцензії та/або умови щодо надання послуг із збирання, заготівлі та утилізації використаних тари і пакувальних матеріалів»

Отже, організовувати утилізацію Укрекоресурси можуть як самостійно, так і бути посередником.

Цією ж Постановою Кабміну № 915 впроваджуються ФІКСОВАНІ тарифи в гривнях на кілограм на послуги з утилізації в залежності від матеріалу упаковки.

Пунктом 3 Постанови встановлюються мінімальні норми утилізації використаної тари і пакувальних матеріалів для підприємств, установ, організацій усіх форм власності у відсотках загальної маси тари і пакувальних матеріалів, які вони використовують в Україні або імпортують разом з продукцією: 2009 рік - 25, 2010 рік - 30, 2011 рік і наступні роки - 35.

Підприємства які використовують тару і пакувальні матеріали зобов’язані забезпечити виконання норм утилізації. Зробити вони це можуть або самостійно або через організацію що надає послуги з утилізації уклавши з нею відповідний договір з оплатою послуг відповідно до тарифу. Тариф, нагадую, є фіксованим. Також на підприємствах лежить обов’язок щороку подавати інформацію про обсяги використаних тари і упаковки.

Завдяки введенню цією Постановою фіксованих тарифів, хоча і не встановлюється монопольне становище якоїсь однієї фірми, але створюються умови для відсутності конкуренції на ринку утилізації тари і упаковки, що аж ніяк не є в інтересах суспільства. Відсутність конкуренції не спонукає фірми що надають послуги з утилізації здійснювати інновації, покращувати сервіс та боротись за покупця, тощо. Не дивно що утилізація тари і упаковки здійснюється в Україні вкрай неефективно. За даними Мінрегіону, за останні два роки обсяг роздільного збору, переробки та утилізації побутових відходів скоротився у два рази, і у 2013 році склав лише 3,65%. Для упаковки цей показник не перевищує 4%.

Ситуація настільки погана, що питанням утилізації відходів свого часу зайнялась аж Рада національної безпеки і оборони України (РНБО), і у 25 квітня 2013 році прийняла рішення «Про комплекс заходів щодо вдосконалення проведення моніторингу довкілля та державного регулювання у сфері поводження з відходами».
Ось цитати з цього рішення:
«Рада національної безпеки і оборони України відзначає відсутність в Україні дієвої державної системи моніторингу довкілля та недосконалість державного регулювання у сфері поводження з відходами»
«Відсутні у повному обсязі дані про стан навколишнього природного середовища, відбувається практично неконтрольоване та стрімке накопичення промислових і побутових відходів, що становить загрозу довкіллю та здоров'ю населення, загрозу національним інтересам і національній безпеці України в екологічній сфері»

У зв’язку з цим,

«Рада національної безпеки і оборони України вирішила:
1. Визнати недостатньо ефективною діяльність Кабінету Міністрів України із забезпечення проведення державної політики у сфері поводження з відходами, впровадження дієвих механізмів державного регулювання у цій сфері.
2. Визнати недостатньою роботу Міністерства екології та природних ресурсів України щодо організаційної інтеграції суб'єктів державної системи моніторингу довкілля, методологічного і метрологічного забезпечення об'єднання її складових частин і компонентів».

Також, РНБО пропонує здійснити адаптацію законодавчих актів про поводження з відходами до законодавства Європейського Союзу, зокрема Директив Європейського Парламенту та Ради від 20 грудня 1994 року № 94/62/ЄС стосовно упаковки та відходів упаковки, від 15 березня 2006 року № 2006/21/ЄС щодо управління відходами видобувних підприємств та внесення змін до Директиви № 2004/35/ЄС, від 19 листопада 2008 року № 2008/98/ЄС стосовно відходів та скасування деяких директив, Директиви Ради від 26 квітня 1999 року № 1999/31/ЄС щодо захоронення відходів.
Перспектива Європейського підходу до утилізації в Україні дуже туманна, і наразі нічого не вказує на те що вона колись запрацює.

Розділ 2. Європейський підхід.

В Європейському Союзі існує гнучкий підхід до утилізації промислових і побутових відходів. У вищезгаданих Директивах згадуються такі способи утилізації як переробка, обмежена переробка, відновлення енергії, повторне використання, знищення, відновлення, тощо. Сам термін утилізація походить від французького слова utile – корисний. Під утилізацією мається на увазі використання відходів або відпрацьованих елементів для виготовлення нових продуктів чи енергії. Утилізаціє є лише одним із способів мінімізації відходів.

По-перше, утилізація є лише одним із способів мінімізації відходів. В рамках того ж Європейського Союзу діє давно вже впроваджені різноманітні варіанти поводження з відходами. Мінімізувати відходи можна шляхом зменшення кількості предметів і матеріалів які відправляються на остаточну утилізацію/поховання, відмова від зайвої упаковки, закупівля тільки необхідної кількості предметів і матеріалів. Використання предметів багато тривалого користування там де це можливо, тощо.
Існує безліч економічних стимулів для утилізації. Так зокрема, вивіз роздільного сміття є дешевшим ніж нероздільного. Діє схема «Платиш скільки викидаєш», коли оплата послуг компанії що здійснює утилізацію залежить від ваги відходів. Це спонукає менше викидати та більше довикористовувати тару і упаковку.

Також в Європейському союзі існує принцип розширеної відповідальності виробника. Цей принцип діє у більшості країн-членів ЄС і забезпечує утилізацію близько 60 % всіх відходів упаковки. Це принцип означає що ВИРОБНИК продукції несе відповідальність за весь життєвий цикл продукції, в тому числі за утилізацію відходів внаслідок використання продукції. По-перше, це означає що у виробника є стимул виготовляти екологічно безпечну продукцію разом з упаковкою. По-друге, фактичну діяльність по управлінні відходами здійснює ПІДПРИЄМЕЦЬ, А НЕ ДЕРЖАВА. По факту платить за все як завжди кінцевий споживач. Адже ціна утилізації включається у вартість кінцевого товару.

Такий підхід обумовлений тим що виробник зазвичай має найбільші можливості для зменшення негативного впливу відходів на екологію, адже він контролює саме процес виробництва. Виробник може делегувати свій обов’язок треті особі – організації відповідальності виробника, яка за плату здійснює управління відходами. Існує безліч способів як організувати утилізацію та безліч способів розділити відповідальність між виробником, імпортером, дистриб’ютором. Визнається право власності на відходи, і власник може ОБИРАТИ як саме йому вчинити з використаною тарою чи упаковкою. Для того щоб все це різноманіття суспільних відносин працювало, держава гарантує ПРАВОВУ БАЗУ та слідкує за додержанням «правил гри» у цій сфері, а також гарантує швидкий та справедливий СУД у разі виникнення спору. За великим рахунком це все що робити держава. Все інше залишається на відкуп підприємцю.

В Україні немає такої концепції. Утилізацію тари і упаковки можна розділити на дві групи: утилізація внутрішня та утилізації при імпорті. Якщо товар виготовлений в Україні, то утилізацію тари і упаковки здійснює АБО безпосередньо підприємець, АБО найнята ним організація. Часто підприємці повторно використовують тари і упаковки, чи здають їх на макулатуру реалізовуючи своє право власності на відходи.

Якщо товар імпортується, то при проходженні митного кордону наявність «утилізаційного договору» з Укрекоресурсами є обов’язковою умовою.

Розділ 3. Наказ № 789/414/709 «Про затвердження порядку здійснення митного оформлення імпортних товарів у тарі і пакувальних матеріалів»

30.07.2009 року був прийнятий спільний Наказ № 789/414/709 Міністерства економіки України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, Державної Митної служби України «Про затвердження порядку здійснення митного оформлення імпортних товарів у тарі і пакувальних матеріалах»

Відповідно прийнятого Наказу:

1. Підставою для митного оформлення є наявність особистої печатки «Ввіз дозволено» державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища (держекоінспектора).

2. Особиста печатка держекоінспектора поста екологічного контролю на митній території України «Ввіз дозволено» проставляється після складання відомості про облік та розрахунок тари і пакувальних матеріалів, у яких надходять товари, що підлягають митному оформленню в режимі імпорту (Відомість).

3. Одержувачу (імпортеру) товарів або особі, яка уповноважена на декларування, необхідно скласти Відомість.

4. Відомість складається за наявності договору з організації збирання, заготівлі та утилізації тари і пакувальних матеріалів з Компанією або за наявності підтверджуючих документів щодо самостійного приймання та утилізації використаних тари і пакувальних матеріалів.

5. Після перевірки Відомості на відповідність товаросупровідним документам держекоінспектор реєструє її шляхом присвоєння чергового номера та занесення її до журналу обліку відомостей про облік та розрахунок тари і пакувальних матеріалів.

Все дуже просто. Митне оформлення неможливо здійснити без штампа держекоінспектора на кордоні. Штамп можна отримати лише після Відомості. Відомість складається за наявності договору з Укрекоресурсами.

Розділ 4. Судові рішення.

Одразу ж після прийняття цього Наказу, у грудні 2009 року була подана заяву до суду про визнання незаконним даного Наказу. Це був знаковий судовий процес, бо на стороні Позивачів були такі відомі компанії як «Тетра Пак», ЗАТ «Купянівський молочноконсервний комбінат», ТОВ «Юнілівер Україна», ЗАТ «Оболонь», ЗАТ «Крафт Фудз Україна», ВАТ «Елопак-Фастів».

Суд першої інстанції та апеляційний суд стали на бік позивачів. Проте, постановою Вищого адміністративного суду України від 5 липня 2012 року, було скасовані рішення судів попередніх інстанцій.

Це рішення стало прецедентним, адже надалі Наказ вже не раз хотіли скасувати, проте адміністративні суди завжди ставали на бік Укрекорерсів.

Рішення суду першої інстанції по цій справі мені здалося найбільш вмотивованим. Тому я наведу декілька аргументів з рішення щоб проілюструвати те що Наказ № 789/414/709 порушує законодавство України.

Отже, суд визнав що Наказ не відповідає Законам України «Про захист економічної конкуренції», «Про відходи», Цивільному кодексу, Господарському та Митному кодексу. Невідповідність кожному із зазначених нормативних актів є самостійною підставою для визнання Наказу незаконним.

По-перше, прийняття Наказу є антиконкурентними діями державних органів, тобто є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до ст. 15 закону «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними діями органів влади є пряме або опосередковане примушення суб’єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів чи першочергового придбання товарів і послуг у певних продавців. До цієї категорії дій відноситься надання окремим суб’єктам господарювання переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, або призводить чи може призвести до усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Антиконкурентні дії органів влади прямо забороняються законом.

По-друге, Наказ порушує екологічне законодавство. Адже Закон України «Про відходи» не встановлює жодних обмежень щодо кола суб’єктів надання послуг по утилізації відходів, окрім наявності ліцензії у передбачених законом випадках (мова йде про утилізацію небезпечних відходів). Послуги з утилізації надають відповідні організації, жодної монополізації ринку послуг по утилізації відходів законом не передбачено. Ні закон України «Про відходи», ні інші нормативно-правові акти не надають органам державної влади право визначати конкретних суб’єктів, з якими інші суб’єкти мають укладати договори на збирання, заготівлю та утилізацію використаних пакувальних матеріалів і тари або на організацію таких дій.

В Наказі зазначено, що він приймається відповідно до пунктів «в» та «п» статті 17 закону «Про відходи». Пункт «в» передбачає обов’язок суб’єкта господарської діяльність визначати склад і властивості відходів. У той час, сам Наказ не встановлює порядок визначення складу і властивостей відходів, адже посилання в Наказі на цей пункт є безпідставним. Пункт «п» передбачає зобов’язання суб’єктів господарської діяльності забезпечувати утилізацію чи вивезення з України використаної тари і упаковки. І пункт «в» і пункт «п» містять обов’язок підприємців забезпечувати утилізацію або самостійно, або шляхом укладення угод з відповідними організаціями.

Також, на практиці підприємці фактично мають укладати два договори на утилізацію. Перший – при імпорті товарів. Другий - коли імпортована упаковка стає використаним пакувальним матеріалом, відходом.

По-третє, Наказ суперечить статті 197 Митного кодексу. Цією статтею встановлено, щоб будь-які обмеження при переміщенні товарів через кордон встановлюються ЗАКОНОМ (а Наказ є підзаконним актом який встановив такі обмеження). Також Позивачі наголошували на тому, що контроль на митниці здійснюють лише митні органи, а держекоінспектор який ставить штамп не є митним органом.

Це рішення суду оскаржувалося декілька разів, аж поки не дійшло до касаційної інстанції - Вищого Адміністративного Суду України (ВАСУ). 05 липня 2012 року ВАСУ видав Постанову, якою задовольнив касаційну скаргу Укрекоресурсів та скасував рішення судів першої та другої інстанції. Ця Постанова була знаковою, адже надалі Наказ ще не раз хотітимуть скасувати, але суди вперто триматимуться позиції ВАСУ. На мою думку ця Постанова є ганебною, адже аргументи що у ній наведені не витримують жодної критики.

Ну а тепер рішення КАСАЦІЇ. Це рішення можна розібрати на цитати.

Щодо порушення конкурентного законодавства, то позиція ВАСУ є наступною:

«Наказ не встановлює обмежень щодо кола суб’єктів надання послуг по утилізації відходів. Як правомірно зазначено скаржниками, з Державною компанією укладається лише договір щодо ОРГАНІЗАЦІЇ збирання, заготівлі та утилізації та тари і пакувальних матеріалів, тобто Компанія самостійно не буде проводити всі вищезазначені операції, вона буде організовувати цю діяльність шляхом проведення тендеру серед суб’єктів господарювання, які мають ліцензії на провадження господарської діяльності по збиранню, заготівлі та утилізації тари і пакувальних матеріалів»

Ну…по-перше ніякої ліцензії на проведення утилізації законодавство України не передбачає. Єдиний випадок коли ліцензія потрібна, це коли мова йде про поводження з небезпечними відходами. Упаковка ж товарів у більшості випадків є картонною, і не становить небезпеку. До того ж, нагадую що тарифи на утилізацію є ФІКОСВАНИМИ. Як можна проводити тендер у такому випадку – незрозуміло. Ну і взагалі, якщо підприємство змогло налагодити імпорт, невже воно не зможе самостійно знайти контрагента в Україні, який би займався утилізацією. Навіщо йому укладати договір про організацію утилізації?

Щодо того, що підприємці фактично змушені укладати два договори з утилізації щодо одного і того самого матеріалу, то ВАСУ стверджує, що:

«Уклавши договір з організації збирання, заготівлі та утилізації тари і пакувальних матеріалів з Компанією, імпортер не зобов'язується укладати жодних додаткових договорів, що підтверджується змістом самого договору з Компанією. Так, умовами договору з Компанією передбачено її обов'язок здійснювати виконання умов договору шляхом укладання угод про збирання, заготівлю та утилізацію використаних тари та пакувальних матеріалів замовника з відповідним підприємством. На підтвердження цього Компанія зобов'язується надавати замовнику послуги звітну інформацію, що безпосередньо закріплено у договорі»

Ну навіщо так заплутано? Укладати договір з одними для того щоб вони уклали договір між тобою і другими, чи що взагалі малося на увазі у цьому абзаці? Чому не можна покласти обов’язок здійснювати утилізацію на підприємство і дозволити йому самостійно вибирати контрагента, а самому лише слідкувати чи дотримується екологічне законодавство?

Щодо відповідності Наказу митному законодавству, то на думку ВАСУ:

«митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами митних органів. Між тим, за думкою колегії суддів, це не виключає можливості здійснення органами Мінприроди екологічного контролю, що фактично передує митному оформленню товарів. Згідно з пунктом 6.6. вищезазначеного Положення Держекоінспекція для виконання покладених на неї завдань має право оглядати в пунктах пропуску через державний кордон, на митницях призначення та відправлення транспортні засоби у порядку, визначеному законодавством, з метою виявлення екологічно небезпечних і заборонених до вивезення з України та ввезення в Україну вантажів. Таким чином, з наведених законодавчих приписів вбачається, що державні екологічні інспекції уповноважені здійснювати державний контроль у сфері охорони навколишнього природного середовища, у тому числі у сфері ПОВОДЖЕННЯ З ВІДХОДАМИ НА МИТНИЦІ»

Та ну, а нічого що Наказ називається «Про затвердження Порядку здійснення митного оформлення імпортних товарів у тарі і пакувальних матеріалах», і пункт про печатку держекоінпектора міститься у розділі «МИТНЕ ОФОРМЛЕННЯ». Позиція суду щодо того що на кордоні держекоінспектором здійснюється не митний а попередній екологічний контроль не витримує ніякої критики. Що контролюється? Перевіряється небезпечність упаковки? Що мається на увазі під сферою поводження з відходами на митниці? Підприємства не сміття ж імпортують. Які відходи, якщо упаковка стає відходом після того як вона стає вже непридатною для використання, а не прямо на митниці. А де ж оцінка положень Митного кодексу щодо того що будь-які обмеження перетину кордону встановлюються законом?

Ну і в кінці описка у рішенні по Фрейду.

«Отже, за висновком колегії суддів, приймаючи Наказ № 789/414/709, відповідачами не було порушено вимог АНТИКОНКУРЕНТНОГО ЗАКОНОДАВСТВА». Ну а що. Всі вимоги антиконкурентного законодавства дотримані. ВАСУ підтверджує і гарантує дотримання норм і правильне їх застосування.